Служебное лицо, как субъект преступления


11.07.1995г. был принят Закон №282/95-ВР, который внес изменения в УК Украины (в редакции 1960г.), УПК Украины, КоАП Украины, Закон Украины «О государственной службе».
Закон в перечисленных выше нормативных актах, заменил термин «служебное лицо» на «должностное лицо», установив единую терминологию в разных отраслях права.
Принимая в 2001 году УК Украины, термин «должностное лицо» был заменен на «служебное лицо», что привело к появлению двух понятий: «должностное лицо» и «служебное лицо», и соответственно разных трактовок данных терминов.
Определение термина «служебное лицо» содержится в УК Украины, -
это лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти или занимают на предприятиях, учреждениях, организациях независимо от форм собственности должности связанные с выполнением организационно – распорядительных обязанностей или административно – хозяйственных обязанностей, или выполняют указанные обязанности по специальному полномочию.
Определение термина «должностное лицо» дано в Законе Украины «О государственной службе», Законе Украины «О хозяйственных обществах», ХК Украины, а также в Приказе ГНАУ №113 от 19.03.2001г. (регулирует отношения между плательщиками налогов и налоговым органом).
В соответствии с ч.2 ст.2 Закона Украины «О государственной службе»,
должностные лица, это руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, иные государственные служащие, на которых законами или иными нормативными актами возложено осуществление организационно – распорядительных и консультативно – совещательных функций.
Из определения следует, что понятие «должностное лицо», которое употребляется в данном Законе и понятие «служебное лицо», содержащееся в УК Украины, по содержанию частично совпадают.
Отличием является то, что служебными лицами не являются должностные лица, на которые возложено лишь выполнение консультативно – совещательных функций.
К служебным лицам относятся должностные лица – представители власти, которые связаны с выполнением административно – хозяйственных функций.
ХК Украины и Закон Украины «О хозяйственных обществах», дают следующее определение понятию должностного лица.
Должностное лицо – это председатель и член исполнительного органа общества, председатель ревизионной комиссии, а в обществах, где создан наблюдательный совет – председатель и члены наблюдательного совета.
Следовательно, понятие «должностное лицо» уже понятия «служебного лица».
Это положение подтверждается и постановление Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 26.02.2002 г. «О судебной практике практике по делам о взяточничестве», в котором к служебным лица относятся заведующие складами, начальники цехов, мастера и другие лица, которые под определение должностного лица не подпадают.
Таким образом, замена в УК Украины термина «должностное лицо» на «служебное лицо» (при том, что в УПК Украины осталась прежняя терминология «должностное лицо»), дает основание для вывода о том, что не на всех привлекаемых к уголовной ответственности служебных лиц распространяются обязанности, предусмотренные УПК Украины для должностных лиц, т.к. не все служебные лица являются должностными.

Для признания лица служебным, необходимым условием является:
а) постоянное или временное осуществление функций представителей власти или занятие лицом определенной должности на предприятии, учреждении, организации;
Суть функций представителя власти заключается в наличии права принимать решения, обязательные для исполнения любыми юридическими и физическими лицами, которые не подчиняются ему по службе. Это так называемые публичные служебные лица (например: народные депутаты Украины, депутаты местных советов, руководители государственных администраций и органов местного самоуправления, судьи, прокуроры, следователи, оперативный состав службы безопасности, работники уголовной и налоговой милиции, и другие).
б) наделение полномочиями, исполнение которых связано с осуществлением организационно – распорядительных, административно – хозяйственных обязанностей или специально уполномочие на выполнение таких обязанностей.
В указанном постановлении Пленума Верховного Суда приводиться определение организационно – распорядительных и административно – хозяйственных обязанностей, как одного из признаков разграничения служебного лица от иных лиц.
Так, организационно – распорядительные обязанности – это обязанности по куроводству коллективом, работой.
Административно – хозяйственные обязанности – это обязанности по управлению и распоряжению имуществом.
Таким образом, необходимо изучать документы (приказы, инструкции и др.), определяющие служебные полномочия лица, поскольку при отсутствии признаков специального субъекта преступления (признаков, присущих служебному лицу) исключается уголовная ответственность, или изменяется юридическая квалификация преступления.
К примеру, Судебная палата по уголовным делам ВСУ в определении от 11.04.2004 г., согласилась в выводом суда первой инстанции, который признал, что Д. не является служебным лицом, поскольку по должностной инструкции на него возложено выполнение производственных функций, а в соответствии с договором о материальной ответственности он обязан охранять вверенное ему имущество – лес – и не уполномочен на управление или распоряжение этим имуществом.
Отсюда следует вывод, что служебным лицом, и, следовательно, субъектом преступления в сфере служебной деятельности, является лицо, не в связи с занятием определенной должности, а в связи с совершением определенных действий, характер и содержание которых определяется возложенными на это лицо конкретными обязанностями, обусловленными такой должностью.
Данный вывод также подтверждает постановление Президиума Одесского областного суда от 19.11.1987г. В нем суд указал, что Ш. совершила преступление (дача взятки), не связанное с выполнением обязанностей старшего продавца, следовательно, применение к ней дополнительной меры наказания в виде лишения права занимать определенные должности, является неверным, поскольку данный вид дополнительного наказания назначается когда преступная деятельность связана с использованием служебного положения.
Кроме того, полномочия и обязанности лица должны быть оформлены письменно.
Так, определением Военной коллегии Верховного Суда Украины от 10.02.1998 г. была исключена из приговора квалификация действий Л. по п. «а» ст.254 УК в связи с тем, что суд необоснованно признал ее должностным лицом, которое временно выполняет административно – хозяйственные функции по устному распоряжению командира части.
В обоснование своей позиции, Военная Коллегия указала, что поскольку в материалах дела нет доказательств того, что Л. была оформлена приказом на должность, занимая которую она осуществляла функции должностного лица или что она имела поручения временно выполнять такие должности, - Л. фактически выполняла технические операции, и по должности не была наделена организационно – распорядительных или административно – хозяйственных полномочиями, т.е. не была должностным лицом.
По аналогичным основаниям необходимо определять срок полномочий (например, по приказу о назначении на должность) для определения того, совершено ли деяние в момент, когда лицо являлось служебным (важно при назначении лица на должность временно или по специальному полномочию).
Понятие «специальное полномочие» означает: или временное осуществление функций без занятия определенной должности, которой они обусловлены; или выполнение обязанностей в соответствии с законодательными, нормативными или распорядительными актами (например, приказом, распоряжением), которое является правовым основанием для этого.
Таким образом, привлекая лицо к уголовной ответственности за совершение служебного преступления, в процессуальных документах должно быть четко указано, к какой категории служебных лиц отнесено лицо в связи с совершенным им деянием:
- должностному лицу на предприятии, либо к лицу осуществляющему функции представителя власти;
- преступление связано с выполнением виновным организационно – распорядительных или административно – хозяйственных обязанностей;
- занимало лицо должность на постоянной или временной основе, или действовало по специальному поручению.
Отдельно хочется остановиться на вопросах:
I. Правомерности привлечения к уголовной ответственности за совершение служебного преступления лица, которое при его совершении нелегитимно занимало должность.
Нелегитимное занятие должности - это фактическое отсутствие полномочий для принятия решений, а также выполнения организационно – распорядительных и/или административно – хозяйственных функций, в связи с чем, такое лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение преступления в сфере служебной деятельности.
В определении Судебной палаты по уголовным делам ВСУ от 23.02.2006г. коллегия судей пришла к выводу, что с даты, когда решение об избрании председателем правления признано недействительным, лицо не является служебным, и фактическое выполнение обязанностей служебного лица не предоставляет лицу такого статуса, а, следовательно, оно не является субъектом преступления.
II. Является ли директор частного предприятия, который одновременно выступает его собственником, а также директор, он же единоличный собственник общества с ограниченной ответственностью, - служебным лицом.
В этом случае, необходимо установить какие действия директора имели место при совершении им преступления, т.е. связаны они с выполнением административно – распорядительных или организационно – распорядительных обязанностей.
Если действия директора были связаны с выполнением административно – распорядительных обязанностей, т.е. с управлением или распоряжением вверенным ему имуществом, он является служебным лицом.
При этом, на мой взгляд, не имеет значение, является ли это имуществом предприятия, внесенное собственником – директором в уставной капитал, или же было передано последним в пользование предприятию на условиях аренды или ссуды, т.к. в конечном итоге, это лицо, как директор осуществляет управление им.
Организационно – распорядительные обязанности директор может выполнять лишь тогда, когда у него есть наемные работники (так следует из постановления Пленума «По делам о взяточничестве» №5), в противном случае, он, руководя самим собою, служебным лицом не является.
Такой позиции, придерживалась коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г.Киева, вынося определение от 24.02.2004г.
Фабула дела: Гражданин Ц., директор, он же основатель частного предприятия, уничтожил зеленые насаждения на улице, чем нанес территориальной общине г. Киева и государству в лице Киевского горсовета, и КП СЗН Оболоньского района г.Киева убытки на сумму 17 190 грн.
Согласно имеющимся в деле документам налоговой отчетности, кроме директора в ЧП никто не работает.
Ц. было предъявлено обвинение в превышении служебных полномочий.
Приговором суда первой инстанции, Ц. был осужден по ч.3 ст.365 УК Украины к пяти годам лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно – распорядительных и административно – хозяйственных обязанностей сроком на один год.
Отменяя приговор и отправляя дело на дополнительное расследование, судебная коллегия указала, что во время дополнительного расследования дела необходимо выяснить, может ли быть признано служебным лицо, руководящее исключительно само собой и управляющее только своим собственным имуществом.
Квалифицирующим признаком, по которому директор был признан служебным лицом являлось выполнение им организационно – распорядительных обязанностей.
Суд также указал, что в связи с этим, необходимо выяснить юридическую природу отношений, сложившихся с лицами, уничтожавшими насаждения, и тем, кто эти действия организовывал (гражданско–правовые или трудовые правоотношения), поскольку от этого зависит правильность квалификации действий виновного лица.
III. Следует ли считать служебными лицами частных предпринимателей, аудиторов, нотариусов, экспертов, арбитражных управляющих и иных лиц, наделенных правом выдавать или заверять документы, а, следовательно, могут ли указанные лица признаваться субъектами служебного преступления.
По данному вопросу нормативная база сводиться к пяти письмам.
1. Письмо Министерства труда и социальной политики от 22.11.2006г. №309/13/133-06 «Относительно организационно – распорядительных обязанностей служебных лиц».
В письме указано, что в качестве служебных лиц, исполняющих обязанности по специальному полномочию, определяются лица, которые при осуществлении профессиональных обязанностей совершают юридически значимые действия. К таким лицам, в частности, относятся эксперты (при составлении заключений); аудиторы (при составлении [аудиторского] заключения и других официальных документов) и т. п.
При этом, орган указывает, что разъяснение норм Уголовного кодекса Украины не относится к компетенции Министерства.
2. Письмо Госкомитета Украины по регуляторной политике и предпринимательства от 09.07.2004г. №4655 «О рассмотрении запроса (относительно определения составляющих понятия «служебное лицо»)».
Комитет пришел к выводу, что поскольку арбитражный управляющий назначается определением хозяйственного суда, он выполняет административно – хозяйственные обязанности по управлению имуществом должника, которые возложены на него уполномоченным органом (судом), уполномоченным служебным лицом (судьей). Следовательно, арбитражный управляющий (распорядитель имущества, управляющий санацией, ликвидатор) при условии выполнения административно – хозяйственных, организационно – распорядительных обязанностей, является служебным лицом.
Позиция, высказанная в письме, нашла отражение в приговоре Апелляционного суда Херсонской области от 05.04.2005г., вынесенного в отношении М., в котором суд указывает, что М. на основании постановления хозяйственного суда Херсонской области был признан арбитражным управляющим общества, и, следовательно, выполняя функции организационно – распорядительного и административно – хозяйственного характера, был служебным лицом.
3. В письме Минюста от 26.10.2005г. №31-41-403 «Относительно статуса частных нотариусов» проведено разграничение нотариусов на государственных и частных, и указано, что частные нотариусы при совершении ими нотариальных действий, предусмотренных Законом Украины «О нотариате», частные нотариусы не могут считаться служебными лицами.
По всей видимости, вывод Минюста сделан исходя из того, что государственные нотариусы перебывают в штате государственного органа, а следовательно, являются должностными лицами, в понимании Закона Украины «О государственной службе».
Так, согласно ст.17 Закона Украины «О нотариате» государственные нотариальные конторы открываются и ликвидируются Министерством юстиции Украины. Штаты госнотконтор утверждаются управлением юстиции Совета Министров АРК, областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций. Назначение на должность государственного нотариуса и увольнение с должности осуществляется управлением юстиции СМ АРК, областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций.
4. Письмо Министерства юстиции от 03.11.2006г. №22-48-548 «Относительно разъяснения понятий «служебное лицо» и «должностное лицо».
В письме указано, что гражданин – субъект предпринимательской деятельности, может быть признан служебным лицом (должностным лицом) только тогда, когда у него реально возникает возможность выполнить организационно – распорядительные или административно – хозяйственные функции. А это возможно в случае, когда такой гражданин на условиях трудового договора нанимает работников для способствования ему в осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку при этом он приобретает организационно – распорядительные обязанности относительно наемных работников.
Однако, вывод Минюста опровергается следующим.
5. Письмо Госинспекции по контролю за использованием и охраной земель от 01.09.2004г. №6-8-768/410 «Относительно отнесения граждан – предпринимателей к должностным лицам».
В письме сделана ссылка на постановление Пленума ВСУ «О практике по делам о взяточничестве» №5 от 26.04.2002г., которым предусмотрено, что выполнение организационно – распорядительных и административно – хозяйственных обязанностей, обусловлено пребыванием на определенной должности в органах власти, предприятии, учреждении, организации.
И сделан вывод о том, что для гражданина – предпринимателя, как субъекта хозяйствования, законом не предусмотрено занятие определенной должности, и как следствие на него возложить организационно – распорядительные или административно – хозяйственные обязанности, учитывая его правовой статус, невозможно.
Кроме того, с ссылкой на ст.2 Закона Украины «О государственной службе» в которой дано определение термина должностное лицо и должность, как
определенная структурой и штатным расписанием первичная структурная единица государственного органа и его аппарата, на которую возложено установленный нормативными актами круг служебных полномочий, -
указано, что поскольку штатное расписание предусмотрено лишь у субъектов предпринимательской деятельности – юридических лиц, то физические лица, зарегистрированные как субъекты предпринимательской деятельности без создания юридического лица, не являются должностными лицами, так как у них нет штатного расписания, которое определяет должности.
Кроме освещенных выше писем, существует Постановление Пленума ВСУ «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, иных обязательных платежей» от 08.10.2004г. №15, в абз.2 п.5 которого, сказано что:
Предприниматель - физическое лицо, который зарегистрирован в соответствии с законом и осуществляет хозяйственную деятельность, не может признаваться таким, который выполняет постоянно, временно или по специальному полномочию обязанности (организационно - распорядительные или административно-хозяйственные) служебного лица, а потому в случае осуществления операций с активами, которые находятся в налоговом залоге, без письменного согласия налогового органа не должен привлекаться к ответственности за совершение преступления в сфере служебной деятельности.
Поскольку вывод сделан без разграничения вида деятельности, которой занимается предприниматель, и применен к частному случаю – операциям с активами, его можно использовать в других судебных разбирательствах, ссылаясь на п.6 ч.2 ст. 55 Закона Украины «О судоустройстве Украины», в котором сказано, что Пленум дает разъяснения судам общей юрисдикции по вопросам применения законодательства.
Также, со ссылкой на постановление Пленума «О практике по делам о взяточничестве» от 26.04.02г. №5, следует указать, что частные предприниматели, совершая действия, которые совпадают с действиями, совершаемыми служебными лицами, признаваться служебными не могут, поскольку в постановлении Пленума №5 идет речь о возложении обязанностей занимаемой должностью, и не сказано о возможности возложения на лицо обязанностей непосредственно законом (как в случае с частными предпринимателями).
Дополнительно, осуществляя защиту, свои доводы можно обосновать сделав ссылку на раздел VII «Преступления в сфере хозяйственной деятельности» УК Украины (в частности, ст.ст.207, 208, 212 УК Украины), как это сделано в постановлении Пленума №15, с целью указать на альтернативное определение видов субъектов преступлений, в которых таковыми признаются и лица, которые осуществляют хозяйственную деятельность без создания юридического лица (т.е. частные предприниматели) и служебные лица предприятий, учреждений, организаций.



Адвокат Матвиенко Н.В.