Редакция публикует определение коллегии судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области, которое может представить определенный практический интерес для адвокатов, принимающих участие в осуществлении защиты по данной категории дел.



АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ



06 марта 2007 г. Одесса
Коллегия суден судебной палаты но уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего - судьи Балана В.Д.
судей: Борисенко П.Б., Неделькоо В.А., с участием: прокурора Коздобы Л.
осужденного К. и его защитника Дубровина А.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Одессе уголовное дело по апелляции осуждённого К. на приговор Беляевского районного суда Одесской области от 08 декабря 2006 года, которым

К, 01 ноября 1979 года рождения, гражданин Украины, со средне-техническим образованием, не работающий, не женатый, проживающий в г.Теплодаре Одесской области но ул. Г.Плиева.133 , кв. 111 судимый:
- 07.04.1999 г. по ст.ст.140ч.2. 215-3ч.2, 193ч.З. 140ч.2. 42 УК Украины • к 4-м годам лишения свободы с конфискацией имущества, освобождён 22.06.2000г. постановлением суда согласно ст.1 ЗУ «Об амнистии» от 11.05.2000г.
- 15.02.2002 г. по ст.ст.289ч.2: 198; 396ч.1 УК Украины к 5-ти годам лишения свободы. освобожден 30.11.2005 г. постановлением суда от 23.11.2005г.* на основании ст.81 УК Украины условно-досрочно на не отбытый срок 11 мес.22 дня, осуждён: по ст.307 ч.2 УК Украины к 5-ти годам лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества. по ст.317 ч.1 УК Украины к 3-м годам лишения свободы:
на основании ст.70. путём поглощения более строгим наказанием менее строгого назначено 5 лет лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества:
в соответствии со ст.71 УК Украины частично присоединено наказание по предыдущему приговору и окончательно к отбытию назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащею имущества;
взыскано с К.. в пользу НИЭКЦ 150 грн. за проведение экспертизы;
содержится под стражей с 30.10.2006 г.,

установила:



Согласно приговору суда К. признан виновным и осуждён за то, что 24.08.2006 годи, примерно в 18 часов 10 минут, по месту своею временною жительства по ул. Моисеева.27 в с.Троицкое Белясвского района Одесской области, на торошенном приусадебном участке сорвал листья дикорастущей конопли, которые высушил, измельчил и незаконно хранил с целью личного потребления и с целью сбыта.
24.08.2006 г.. в вечернее время, по тому же адресу он же безвозмездно сбыл изготовленное им наркотическое средство - каннабис – гр-нам З. и М. при этом предоставил им для его употребления свой дом.
В тот же день. в ночное время, в ходе проведения осмотра дома К. было изъято указанное наркотическое средство - каннабис - вес которого в высушенном состоянии составил 75.7 гр., а также был изъят остаток экстракта каннабиса в полимерной бутылке, нес которого в высушенном состоянии составил 0,06 гр.
В апелляции и дополнениях к ней осуждённый К. не оспаривая содеянного, просит приговор в отношении него отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, считая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела из-за неполноты досудебного и судебного следствия. Так, по утверждению К., досудебное следствие велось с обвинительным уклоном, и на него оказывалось давление со стороны работников милиции, а также, воспользовавшись его юридической неграмотностью, органы досудебного следствия не пригласили ему защитника, чем было нарушено его право на защиту. Кроме того. осужденный утверждает. что у него не было умысла на сбыт наркотических веществ - он собирал коноплю для личного употребления, поэтому его действия подлежа!" переквалификации на ст.309 УК Украины. Также, но мнению осужденного, суд назначил ему слишком суровое наказание, и не учел то. что он, К., работал до задержания на заводе «Арсенал» газоэлектросварщиком и помогал материально своей многодетной матери, что добровольно прошел лечение от наркозависимости, что болеет туберкулёзом лёгких, заразившись в Беляевском ИрС после задержания.
Изучив материалы дела, выслушав докладчика, осуждённого и его защитника. адвоката Дубровина П.А., поддержавших доводы апелляции, просивших отменить приговор суда и направить дело прокурору для производства дополнительного расследования. изменив меру пресечения К. на подписку о невыезде: прокурора. полагавшего, что апелляция осуждённого подлежит частичному удовлетворению, а приговор суда - изменению в части квалификации действий К. со смягчением наказания, а именно: изменить объём обвинения переквалифицировать действия осуждённого со ст.307ч.2 па ст.307ч.2 и ст.309ч.2 У К Украины, соответственно назначить наказание 3 года с применением ст.69 УК Украины и 2 года лишения свободы, оставив квалификацию и наказание, назначенное судом, по ч.1 ст.317 У К Украины и на основании ст.70 УК Украины назначить 3 года лишения свободы, а по совокупности приговоров, на основании ст.71 УК Украины. 3 года и 1 месяц .пиления свободы, обсудив апелляцию и дополнительные доводы к ней. коллегия судей считает, что апелляция подлежит частичному удовлетворению, а приговор суда - отмене с направлением дела прокурору для организации дополнительного расследования по следующим основаниям.
Органом досудебного следствия К. обвиняется в том, что 24.08.2006 г.. около 12 часов 10 минут, находясь по месту своею временного жительства в с.Троицкое по ул.Моисеева, № 277. Беляевского района Одесской области, на заброшенном приусадебном участке сорвал листья с кустов дикорастущего растения конопли, после чего высушил и. измельчил и полученное вещество растительного происхождения хранил с целью личного потребления и сбыта и сбыл часть его З. и М. предоставив им свой дом для употребления приобретённого ими наркотического средства. С таким обвинением согласился и суд. Однако данная фабула обвинения предполагает два состава преступления, предусмотренного ст.309ч. и ст.307ч. УК Украины.
Кроме того, при осмотре дома было обнаружено и изъято 75.7 гр. высушенной марихуаны. Тем не менее, орган досудебного следствия, а за ним и суд. не указали, какое же количество изготовленною наркотического средства - марихуаны. К. хранил для личного, употребления, а какое - с целью сбыта и сбыл З. и М. а это обстоятельство влияет на квалификацию действий К. как в части хранения наркотических средств, для личного употребления без цели сбыта, г.к. кроме уголовной ответственности за это предусмотрена и административная ответственность (ст.44 КУоАП), так и на объём обвинения но ст.307 УК Украины. Поскольку К. предъявлено не конкретное обвинение, то за этим следует и грубое нарушение его нрава на защиту.
Кроме того, в ходе досудебного следствия имели место и другие нарушения нрав К. на защиту.
Так, после проведенного осмотра места происшествия - места временного проживания К. 24.08.2006 г., о чём свидетельствует протокол этого следственного действия (л.д.4-5), в ходе которого и были обнаружены наркотическое средство, только 28.08.2006 г. было возбуждено уголовное дело, но не в отношении К., а, несмотря на то, что в мотивировочной части постановления следователя указано: «24.08.2006 г. в с.Троицкое Беляевского района, но месту своего жительства но ул.Моисеева, № 277, гр-н К. безвозмездно сбыл наркотическое вещество каннабис (марихуану) гр-ну З. и М., а по факту по Признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 У К Украины (л.д.1, 18), чем грубо было нарушено право К. на защиту. Данное обстоятельство повлекло за собой и другие грубые нарушения действующего уголовно-процессуального закона.
Так, Кирильчук М.П. после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. не был допрошен в качестве подозреваемого, обвиняемого, ему не избиралась мера пресечения, а его процессуальное положение было определено как свидетель, что в последующем гак же повлекло грубое нарушение его нрава на защиту.
Вынося постановление о назначении химической экспертизы по возбужденному уголовному делу, следователь был обязан ознакомить К. с этим постановлением, чтобы он в качестве подозреваемою или обвиняемою в соответствии со ст. 197 У ПК Украины, имел реальную возможность для реализации своего нрава на постановку вопросов эксперту, тем более, что вес высушенного растительного вещества. изъятого при осмотре места происшествия и представленного на экспертизу, различный (л.д.4об..41-44).
По делу следователем 10.11.2006 г. проводилась очная ставка между липами, статус которых процессуально не определён – М. и К. (л.д.90). которые одновременно предупреждались об уголовной ответственности по ст.ст.384 и 385 УК Украины, т.е. исходя из этого. между свидетелями. Но поскольку в мотивировочной части постановлений о возбуждении уголовною дела имеется конкретное указание следователя на то, что оба преступления совершил К. то при проведении следственных действий, запрещено предупреждать лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.
Кроме указанных следственных действий с К. в качестве свидетеля, проводились и воспроизведение обстановки и обстоятельств событий, поскольку следователем уточнялись результаты его же допроса в качестве свидетеля (л.д.23).
Изложенное свидетельствует о том, что но делу в ходе досудебного следствия была допущена такая неправильность и односторонность, которая повлекла за собой грубое нарушение права на защиту обвиняемого, которую суд, при рассмотрении дела устранить не мог, но и в нарушение требований закона не дал этому обстоятельству должную оценку.
Поскольку какая-либо мера пресечения в отношении подозреваемою либо обвиняемого при непосредственном возбуждении уголовного дела в отношении К. не избиралась. К. обладающий процессуальным статусом свидетеля, находясь на свободе, не мог скрываться от органов досудебного следствия либо препятствовать установлению истины по делу. так как подозреваемым, но непосредственно возбуждённому против него 28.08.2006 г. уголовному делу. он стал только 30.10.2006 I. (л.д.71).
В связи с чем, обращение 22 сентября 2006 года органа досудебного следствия в Беляевский районный суд Одесской области с представлением о задержании обладающего «процессуальном статусом свидетельства» лица для избрания ему в качестве меры пресечения -содержание под стражей. а тем более по тому основанию, что «свидетель К.» «скрывается от органов досудебного следствия» (л.д.65) не основано на законе, в связи с чем является незаконным.
Исходя из этого, не подтверждается материалами дела и вывод суда в постановлении суда от 31.10.2006 г. при избрании К. меры пресечения в виде заключения под стражу, о том, что он. К. находясь на свободе, скрылся о г органов следствия и суда. чем препятствовал расследованию уголовного дела.
Совокупность нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных при проведении досудебного следствия, влечёт за собой нарушение нрава К. на защиту, что. в свою очередь, в соответствии с п.З ч.1 ст.367 и п.З ч.2 с т.370 У ПК Украины. влечет за собой отмену приговора суда первой инстанции и направление дела прокурору для производства дополнительного расследования.
В ходе дополнительного расследования необходимо закрепись доказательства, если такие но делу имеются, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Кроме того. в ходе дополнительного досудебного расследования необходимо проверить: добровольно ли К. дал согласие на осмотр дома. где он временно проживал. зная о том, что в нем находятся изготовленные им наркотическое средство -марихуана и полимерная бутылка с наслоением наркотического средства и если этот факт подтвердится, выяснить у лиц. проводивших осмотр, что по лом поводу показывал К. и. в зависимости от установленного, решить вопрос о том, имелись ли основания для применения к нему действия ч.4 ст.307 УК Украины.
Что же касается доводов апелляции об изменении меры пресечения К. на подписку о невыезде, то, учитывая то. что он ранее неоднократно судим и освобожден 23.11.2005 г. условно-досрочно, и обвиняется в совершении преступлений именно в этот срок, то коллегия судей считает целесообразным оставить ему в виде меры пресечения заключение под стражей.
Руководствуясь ст. ст. 365. 366. 374 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты но уголовным делам апелляционного суда Одесской области

О П Р Е Д Е Л И Л А:



Апелляцию осужденного К. частично удовлетворить.
Приговор Беляевского районного суда Одесской области от 08 декабря 2006 года в отношении К. отменить.
Дело направить Беляевскому межрайонному прокурору для организации дополнительного досудебного расследования.
Меру пресечения К. оставить заключение под стражей.


Судьи апелляционного суда Одесской области
Балан В.Д.
Борисенко П.Б., Недельке В.А.

* * * * * * *