ВИСНОВОК
на проект Закону України «Про адвокатську діяльність» (№2677, Мірошниченко Ю.Р.)


Законопроектом пропонується врегулювати відносини, пов’язані з адвокатською діяльністю, та визначити правові основи функціонування адвокатури в Україні.
На розгляд Верховної Ради вже винесені два законопроекти (2421 від 26 жовтня 2006 року та № 2421-1 від 08 листопада 2006 року, які мають аналогічний предмет правового врегулювання.
Проаналізувавши законопроект, Головне науково-експертне управління вважає за необхідне висловити до нього такі зауваження і пропозиції.

Зауваження і пропозиції загального характеру

1. За своєю природою адвокатура України (що задекларовано, зокрема, у статті 4) є недержавним інститутом, тобто добровільним професійним об’єднанням громадян, що виключає можливість докладного регулювання питань його організації та функціонування на законодавчому рівні. Такий висновок випливає зі змісту пункту 11 частини першої статті 92 Конституції України, згідно з яким виключно законом можуть визначатися лише “засади утворення та діяльності об‘єднань громадян”.
Тому переважна більшість суспільних відносин, які планується врегулювати у цьому законі є такими, що не відносяться до предмета (сфери) законодавчого регулювання, оскільки вирішення переважної більшості питань організації та діяльності добровільних об’єднань громадян (включаючи адвокатські) має здійснюватися на основі норм, встановлених в їх статутах (положеннях), тобто на основі правил поведінки, встановленими відповідними самоврядними організаціями. При цьому ці правила можуть бути обов’язковими лише для членів відповідних громадських організацій, у тому числі адвокатських. Держава ж на законодавчому рівні може визначати повноваження (права й обов’язки) адвокатів лише у тих сферах, які співвідноситься з функціями захисту прав і свобод громадян, надання їм юридичної допомоги тощо. Зокрема, у сфері кримінального, адміністративного, цивільного судочинства такі повноваження адвокатів досить повно визначені відповідними процесуальними кодексами.
У зв’язку з цим треба відзначити, що чимало положень цього законопроекту (зокрема, розділу VІ), які визначають форми (систему) адвокатського самоврядування, порядок формування, склад та компетенцію органів адвокатського самоврядування (Національної ради адвокатів України, з’їзду адвокатів України, Ради Національної палати України, регіональних палат адвокатів, загальних зборів адвокатів тощо), багато в чому не узгоджуються з принципами функціонування самоврядних об’єднань, у тому числі й адвокатських. Це випливає зі змісту відповідних положень Конституції та Закону України „Про об’єднання громадян”, згідно з яким порядок їх утворення та діяльності, статус, умови членства, особливості функціонування структурних підрозділів і місцевих осередків, їх повноваження тощо визначаються статутними документами (стаття 13 Закону).

2. Можливість утворювати адвокатські об’єднання на підставі адвокатського самоврядування передбачалась у законопроектах, які раніше подавались на розгляд Верховної Ради України (№ 7051, 7051-1, 7051-2). Але в жодному із цих проектів не вдалося вирішити проблему фактичного примушування до вступу в це об’єднання, яке обумовлено обов’язковістю членства адвокатів у цій організації.
У проекті, про який іде мова, вступ адвокатів у певні об’єднання є обов’язковим. Зокрема, передбачається автоматичне набуття членства у Національній палати адвокатів України (ст. 4, 45), запроваджуються обов’язкові членські внески адвокатів, які спрямовуються на фінансування діяльності органів адвокатського самоврядування (ст. 32, 46, 48 проекту). Органам самоврядування (кваліфікаційно-дисциплінарним комісіям адвокатів, Національній палаті адвокатів тощо) проектом надається право:
- приймати рішення про присвоєння статусу адвоката та видачу Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, про зупинення, поновлення або припинення дії Свідоцтва (ст. 9, 16, 18, 59 та ін.), затверджувати форму Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та форму посвідчення адвоката (ст. 50);
- створювати кваліфікаційно-дисциплінарні комісії, від яких залежить, чи витримає кандидат кваліфікаційний іспит (ст. 59 та ін.);
- вести Єдиний реєстр адвокатів України (ст. 8, 48);
- затверджувати Положення про дисциплінарне провадження щодо адвоката, яке визначатиме порядок та умови застосування щодо адвоката дисциплінарних стягнень (ст. 45) тощо.
Отже, замість утворення певних об’єднань адвокатів з членством, заснованим на добровільних началах, проектом передбачається створення досить значного бюрократичного апарату “органів адвокатського самоврядування”, тягар утримання якого повністю покладається на адвокатів. Результатом цього може стати підвищення розміру плати за проведення кваліфікаційних іспитів, плати за видачу Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а відтак і збільшення вартості послуг, які надаються адвокатами.
Окрім цього, надання певній особі статусу адвоката є функцією, яка скоріше має бути віднесена до компетенції державних органів. Відповідно до цього і повноваження щодо видачі документа, який засвідчує цей статус, повинні належати державі. Так само державними органами має прийматись рішення про позбавлення особи статусу адвоката. Представникам адвокатської спільноти, звичайно ж, повинна бути надана можливість брати участь у відповідних процедурах, однак передача самим адвокатам права вирішення цих питань і повне усунення від них держави виглядає невиправданим кроком.
На наш погляд, саме цей фактор є вирішальним щодо обов’язковості членства адвокатів у Національній палати адвокатів України. В протилежному випадку це не в повній мірі узгоджується з чинним законодавством, оскільки:
1) обов’язкове членство всіх адвокатів у цій організації, на наш погляд, суперечить ст. 36 Конституції України;
2) згідно зі ст. 20 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р., ніхто не може бути примушений вступати до будь-якої асоціації;
3) відповідно до пунктів 23 і 24 “Основних положень про роль адвокатів”, прийнятих Восьмим Конгресом ООН по запобіганню злочинам 1 серпня 1990 р.: "адвокати, як й інші громадяни, мають право на вільне об'єднання в асоціації та організації. Зокрема, вони мають право створювати місцеві, національні і міжнародні організації та відвідувати їх збори без побоювання обмеження професійної діяльності з причин їх законних дій або членства в організації, дозволеній законом";
4) у чинній для України Конвенції про свободу асоціації та захист права на організацію № 87 від 9 липня 1948 р. вказано: "Працівники та роботодавці мають право створювати на свій вибір організації без попереднього на те дозволу, а також право вступати в такі організації з єдиною умовою підлягати статутам цих останніх" (ст. 2); "організації працівників і роботодавців мають право опрацьовувати свої статути й регламенти, вільно обирати своїх представників, організовувати свій апарат і свою діяльність та формулювати свою програму дій. Державна влада утримується від будь-якого втручання, здатного обмежити це право або перешкодити його законному здійсненню" (ст. 3).
Не зайвим буде послатися на практику Європейського суду з прав людини, який в своєму рішенні від 29 квітня 1999 р. у справі "Шассанью та інші проти Франції" визнав порушенням статті 11 Європейської конвенції з прав людини законодавче зобов’язання особи приєднатися до асоціації всупереч її бажанню. Судом встановлено в цій справі, що було допущено втручання у "негативне" право на вступ в асоціацію, тобто право не входити в об'єднання всупереч власній волі. Суд також визнав порушенням відсутність у членів асоціації жодного реального шансу для припинення їхнього членства в цій асоціації.
Обов'язкове членство зв'язує адвоката адміністративними путами і може бути засобом тиску на адвоката, що неприпустимо з точки зору механізмів забезпечення і реалізації прав, свобод та законних інтересів людини. Тому членство в адвокатурі має бути побудоване на стимулах (стимулюючий підхід), таким чином, щоб адвокати самі прагнули стали членами громадського об’єднання адвокатів України.
Виходячи з зазначеного, об’єднання адвокатів може бути створене – але лише на добровільній основі. Закон може передбачити відповідні стимули для того, щоб адвокати вступали в це об’єднання, але не важелі примушування їх до такого вступу.
Законопроектом не враховано, що на адвокатську діяльність мають право також і адвокати, які не є членами адвокатського об’єднання.
3. Проектом визначено ордер як письмовий документ, що підтверджує наявність повноважень адвоката з надання правової допомоги (стаття 26). Слово «ордер» латинського походження (ordo (ordinis)) і використовується в різних значеннях: наказ, письмове розпорядження, документ на отримання (здобуття) або видачу чого-небудь, розрахунковий документ.
За своєю правовою природою, в контексті цього законопроекту, ордер є документом, за яким адвокатське утворення на підставі договору про надання правової допомоги між ним (адвокатським утворенням) та клієнтом доручає конкретному адвокату, який є членом цього утворення, представляти інтереси клієнта та надавати йому правову допомогу. Виходячи з цього, оформлення ордеру адвокатом, який працює індивідуально, стає алогічним, оскільки у цих випадках адвокат фактично має видати ордер сам собі.
Договір про надання правової допомоги є різновидом договору доручення. Стаття 1007 Цивільного кодексу України передбачає обов’язок довірителя видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення. Отже, клієнт у необхідних випадках має надавати довіреність, і саме на її підставі (а не на підставі ордеру) мають діяти адвокати, які працюють індивідуально.
4. Проект містить багато норм, відсилають до Правил адвокатської етики. Але правила етики, які містять етичні норми, не можуть застосовуватись для регулювання правових відносин. Правові, релігійні, моральні, етичні, політичні тощо норми є різними видами соціальних норм. На наш погляд, замість етичних правил доцільно розробити Правила ведення адвокатської діяльності.
5. За законопроектом адвокати України об’єднуються на засадах членства у Національну палату адвокатів України. Але, наш погляд, у цій назві невдало використано поняття «національний». Також цей термін використовується в назві виконавчого органу адвокатського самоврядування «Рада Національної палати адвокатів України». У законодавстві України поняття «національний» використовується в різних значеннях. Якщо цей термін використовується в назві органу, то, як правило, це свідчить про належність цього органу до органів держави, або йому надаються повноваження виступати від імені держави. Прикладами можуть служити Національний банк України, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення, Національний орган з акредитації України, Національна комісія з питань регулювання зв'язку України тощо. Навчальним закладам цей статус надається за умови перебування їх у державній власності. Відповідно до Закону України «Про фізичну культуру і спорт» всеукраїнські спортивні федерації мають право за певних умов і за певною процедурою і на певний строк набувати статусу «національних», після чого їм делегується право проведення змагань від імені держави, та інші повноваження державних органів щодо розвитку певного виду спорту. Вони можуть бути позбавлені цього статусу.
Крім того, стаття 3 цього законопроекту визначає такі принципові засади організації та діяльності адвокатури, як незалежність та самоврядність, стаття 5 зазначає, що адвокатура не входить до системи органів державної влади та місцевого самоврядування, що не узгоджується зі статусом «національного органу».

У цьому законопроекті автори ніяк не визначились відносно скасування діючого на цей час Закону України «Про адвокатуру».

Зауваження і пропозиції до окремих статей
(глав, розділів) проекту
До статті 3
Термін «ліберальний» в контексті цього законопроекту є тавтологією по відношенню до термінів «незалежність і самоврядність».
Викликає сумнів покладення на державу обов’язку гарантувати “пільговий режим оподаткування адвокатської діяльності”, що має вирішуватися у законодавстві з питань оподаткування.
До статті 4.
1. Законопроектом передбачається, що адвокатура України є професійним недержавним незалежним інститутом правової системи що не узгоджується з поняттям правової системи.
Насправді адвокатура є інститутом громадянського суспільства (громадським об’єднанням). Аналогічний статус мають адвокатури і в інших державах, що представляється логічним і правильним.
До статті 5, 18
Положення статті 5 та п. 4 ч. 1 статті 18 проекту щодо наявності громадянства України для адвоката України є неприйнятною. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру» № 355-V від 16 листопада 2006 року, який набув чинності з 07 грудня 2006 року, вимогу щодо обов’язкової наявності громадянства України для набуття статусу адвоката в діючому законі було скасовано.
До статті 7
На наш погляд, для належного врегулювання діяльності іноземних адвокатів в Україні слід визначити:
– правовий статус іноземного адвоката;
– обсяг його повноважень;
– особливості здійснення ним трудової діяльності.
З огляду на це:
1) Не зрозуміло, яку мету переслідують автори законопроекту, коли намагаються врегулювати діяльність іноземного адвоката в України під час надання ним правової допомоги. Як видається, ці відносини не є предметом регулювання цього закону. На наш погляд, статус «адвоката» поширюється на територію країни, яка надала особі такий статус і, відповідно до своєї юрисдикції, визначила її повноваження, права та обов’язки та врегулювала інші питання її діяльності. Виходячи з цього, цей статус не може поширюватись на територію інших країн.
Таким чином, невиправданою виглядає спроба врегулювати діяльність саме іноземного адвоката в Україні з питань надання правової допомоги та іншої діяльності. Таких осіб в Україні можна розцінювати як юристів, фахівців у сфері права і т. ін. Такий підхід у жодному разі не буде обмежувати можливість надання ними правової допомоги і не впливатиме на її якість. До речі, діяльність юрисконсультів та деяких інших фахівців у сфері права в Україні взагалі не охоплена законодавчим регулюванням.
Слід додати, що в цьому законопроекті термін «адвокат» означає фізичну особу, яка набула спеціального статусу, який надає право здійснювати адвокатську діяльність, а в іншій країні цей термін може не використовуватись і відповідні особи можуть позначатись зовсім іншим терміном.
Крім того, спроба виокремлення іноземного адвоката і надання йому статусу, відмінного від статусу адвоката в Україні, ставить їх в нерівне положення один до одного. Не зрозуміло, чому іноземний адвокат має право надавати в Україні правову допомогу лише з питань законодавства іноземної держави, в якій йому надано статус адвоката. А якщо він спеціалізується і добре розуміється на питаннях господарського чи міжнародного права або спеціалізується в банківській чи фінансовій сфері законодавства?
Досить непереконливо виглядають положення про включення адвокатів іноземної держави до Єдиного реєстру адвокатів України, як умови, яка надає йому право надавати правову допомогу. Невже іноземний адвокат, який, наприклад, отримав доручення від іноземних громадян, які намагаються усиновити (удочерити) неповнолітню дитину – громадянина України, щодо надання їм правової допомоги при вирішенні цього питання, повинен спочатку потрапити до Єдиного реєстру адвокатів України, потім отримати витяг з цього реєстру і тільки після виконання ним цих вимог може виконувати свої обов’язки на території України? Видається, що положення даної статті законопроекту щодо включення до реєстру є зайвими.
Якщо ж іноземець має прагнення набути статусу адвоката в Україні і займатись адвокатською діяльністю в розумінні цього законопроекту, то він повинен відповідати всім вимогам, які пред’являються до таких осіб розділом ІІ цього законопроекту. В цьому випадку слід взяти до уваги рівень освіти та кваліфікації юристів, які навчались та практикували в інших системах права. Система освіти та система права певної країни завжди більш-менш відрізняється від відповідних систем інших країн. Виходячи з цього доцільно було б передбачити певні процедури визначення цього рівня для юристів інших країн, наприклад, ностріфікації документів про освіту та кваліфікацію, складання кваліфікаційного іспиту (в тому числі і щодо володіння державною мовою України), визначити органи, які будуть цим займатись, передбачити відповідну процедуру.
З огляду на вищевикладене досить дивним виглядає положення про можливість застосування дисциплінарних стягнень до іноземного адвоката, який може не мати ніякого відношення до утворення і функціонування органів адвокатури в Україні.
2) Обсяг повноважень іноземного адвоката при здійсненні ним діяльності на території України може визначатись його клієнтами під час оформлення договору доручення. Крім того, діяльність юристів зарубіжних країн, пов’язана з представництвом інтересів юридичних та фізичних осіб у судах України, наданням цим особам правової допомоги та юридичних консультацій регулюється відповідним процесуальним законодавством України, і не в кожному випадку потребує наявності для цих цілей статусу саме адвоката (крім адвокатів, в Україні є й юрисконсульти та інші фахівці в сфері права). Тому доцільно було б внести зміни (щодо діяльності іноземних юристів на території України) до процесуального законодавства (Цивільного процесуального, Господарського процесуального кодексів тощо).
3) Фактично в проекті йдеться про працевлаштування іноземних громадян на території України. Цей порядок детально врегульований законодавством України. За цим порядком дозвіл на працевлаштування оформляється іноземцю або особі без громадянства, які мають намір займатися в Україні трудовою діяльністю, за умови, якщо в країні (регіоні) відсутні працівники, які спроможні виконувати цей вид роботи, або є достатні обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України. Але така редакція проекту залишає не врегульованими особливості оподаткування діяльності адвокатів іноземної держави, їх відповідальності, не визначає характер діяльності (разовий, тимчасовий чи постійний), не враховує особливості правового режиму перебування іноземця на території України (таке перебування обмежується певним часом і може бути пов’язано з їх реєстрацією, отриманням відповідних віз) і т.п.
Не зайвим було б доповнити нову редакцію Закону України "Про адвокатуру" положенням про те, що адвокати іноземних держав на території України можуть здійснювати свою діяльність відповідно до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до вимог п. 14 ч. 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються основи організації та діяльності адвокатури, тому припис про прийняття Положення про надання правової допомоги адвокатом іноземної держави в Україні є неприйнятним.
Див. також зауваження до статті 35.
До статті 18
1. В абз. ч.1 та абз. 1 ч.2 статті доцільно буде видалити словосполучення «яка видала Свідоцтво». Така пропозиція обумовлена тим, що адвокат може змінювати місце проживання, в результаті чого можуть виникати певні проблеми при вирішенні питань щодо припинення або зупинення дії Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
2. П. 3 ч. 2 містить некоректне посилання, в зв’язку з чим слово «другим» потрібно замінити цифрою «3».
3. Ч. 3 статті посилається на ч. 10 статті 33 проекту, але зазначена стаття має лише одну частину.
До статті 19
Сумнівною видається представництво адвокатом (пункт 6 частини 1 статті) інтересів свідка в процесі дізнання, досудового слідства, в судах. Обов’язком адвоката відповідно до статті 59 Конституції України є забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах. Свідок не потребує такої допомоги, оскільки не притягується до відповідальності, а допитується про відомі йому обставини, які відносяться і підлягають встановленню по справи. Дача показів свідком є його обов’язком.
До статті 20
1. Ч. 1 ст. 20 проекту закріплює виключне право адвокатів здійснювати адвокатську діяльність. Види адвокатської діяльності визначаються в статті 19 проекту. Прийняття цього положення приведе до безпідставного обмеження діяльності, нотаріусів, юрисконсультів та інших осіб, які займаються юридичною практикою, щодо надання усних і письмових консультацій по роз’ясненню законодавства, складання письмових довідок, заяв, скарг, клопотань, договорів і т. ін., що є неприпустимим. Фактично йдеться про встановлення монополії адвокатів на види діяльності, які за законодавством України віднесені також до компетенції, нотаріусів, юрисконсультів юридичних служб органів влади, підприємств, установ, організацій та інших осіб, які уповноважені на ведення роботи з правових питань. Обмежуються також і права юридичних осіб. Наприклад, підприємство, яке на даний час має в своєму штаті юрисконсульта, що спеціалізується у галузі господарського права, в разі прийняття проекту вимушене буде звертатися до адвоката (який, до речі, може мати більш низьку кваліфікацію в цій галузі права) за наданням допомоги у вирішенні відповідних питань попри те, що робота власного юрисконсульта (юрисконсультів) цілком задовольняє потреби даного підприємства.
Це положення законопроекту суперечить вимогам ст. ст. 22 та 59 Конституції України, які гарантують а) право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав і б) не допускати звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів, а також не відповідають вимогам міжнародно-правових актів, які передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефективний правовий захист.
Монополізація адвокатами окремих видів юридичної діяльності також не узгоджується з вимогами статті 47 Хартії основних прав Європейського Союзу від 7 грудня 2000 року, яка передбачає, що кожна людина може вдаватися до допомоги адвоката, захисника і призначити свого представника.
Положення міжнародно-правових актів щодо права фізичної особи на захист від обвинувачення відтворені у положеннях ч. 1 ст. 59 Конституції України, які закріплюють право кожної фізичної особи на правову допомогу і право вільного вибору захисника з метою захисту від обвинувачення.
Конституційний припис - «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав», закріпив право будь-якої фізичної особи на правову допомогу і за своїм змістом цей припис є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин, а не тільки з кримінальних. Право на захист, зокрема, може бути реалізоване фізичною особою у цивільному, господарському, адміністративному і кримінальному судочинстві.
Про загальний характер положень ч. 1 ст. 59 Конституції України свідчить ч. 2 ст. 63 Конституції України, яка окремо закріплює в кримінальному судочинстві право підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на захист.
Про невідповідність Конституції України (неконституційність) зазначених положень проекту, якими обмежується право на вільний вибір підозрюваним, обвинуваченим і підсудним як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, зазначено і в Рішенні Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000 по справі № 1 – 17/2000 (справа про право вільного вибору захисника).
За таких умов неможливо вважати таку діяльність незаконної, як це зазначене в назві статті 20 законопроекту. Виходячи з цього слід виключити ч. 1 та змінити назву статті 20 законопроекту, оскільки вона не в повній мірі відповідає змісту статті.
До статті 27
1. Ст.ст. 45, 46 проекту, на які робиться посилання в частині 4 статті, не визначають умови оплати праці адвокатів за надання безоплатної правової допомоги. Ймовірно, посилання треба робити на статтю 44.
2. Частина 6 статті викладена незрозуміло і потребує доопрацювання. Потрібно визначитись про які відрахування та стягнення йдеться в цій частині, на які цілі вони робляться, куди і яким чином сплачуються, що саме слід розуміти під компенсаційними та іншими виплатами.
До статті 29
Чинна система оподаткування не обмежує платника податку, який займається адвокатською діяльністю, у виборі порядку оподаткування. Проте, вважаємо, що два перших пункти статті 29, що запропоновані, містять суперечливі положення. Так, ч. 1 ст. 29 визначає певний порядок оподаткування, а саме – спрощену систему оподаткування, обліку та звітності за встановленим єдиним податком, а ч. 2 ст. 29 законопроекту передбачає альтернативну можливість обрання системи оподаткування. У зв‘язку з цим, на наш погляд, є необхідним редагування пунктів зазначеної статті в контексті висловленого зауваження. При цьому питання оподаткування адвокатів не є предметом правового регулювання цього закону. В ньому повинна міститися лише бланкетна норма, згідно з якою оподаткування адвокатської діяльності здійснюється відповідно до закону.
До статті 30
1. Представляється сумнівним передбачене п. 4 ч. 1 статті право адвокатів на безперешкодне ознайомлення з документами, які становлять комерційну таємницю. На відміну від державної таємниці, законодавство України не врегульовує саме порядок доступу до комерційної таємниці. Визначаються лише відповідні органи та категорії посадових осіб, які мають право на ознайомлення з документами, які містять цю інформацію, наприклад прокуратура, податкові органи та інш..
2. П. 12 ч. 1 передбачає можливість адвоката проводити опитування осіб, яким відомі обставини, що мають значення для справи, правову допомогу в якій адвокат надає, фіксувати результати опитування. Це право адвоката може стати корисним для забезпечення змагальності процесу, але для цього потрібно врегулювати процесуальний порядок проведення та фіксації результатів опитування, визначити коло справ (цивільних, адміністративних, кримінальних, господарських), по яких допускається реалізація цього права. Між тим проект залишає неврегульованими цілу низку питань, наприклад: чи можуть опитуватись інші учасники процесу; чим може гарантуватись достовірність отриманої інформації; яким чином будуть дотримуватись право опитуваних осіб давати пояснення рідною мовою тощо. Аналогічне положення існує і в діючому Законі України «Про адвокатуру». Але приписів, які б більш детально регулювали ці питання, не існує ні у чинному законодавстві, ні в представленому на розгляд законопроекті.
До статті 31
Положення статті викладені безсистемно, суперечливі між собою. Наприклад, п.п. 2-4, 8 встановлюють, що адвокати отримують пенсію відповідно до законодавства про державне пенсійне страхування в процентному відношенні від заробітку і лише різницю за рахунок державного бюджету, а п. 9 визначає, що пенсія адвокату виплачується за рахунок держави у повному розмірі.
На наше переконання, пенсійне забезпечення адвокатів повинно здійснюватись на загальних підставах відповідно до Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування». Тому будь-які особливості, які передбачені цією статтею, є неприйнятними.
Передбачений законодавством України особливий порядок пенсійного забезпечення обумовлений виконанням певних завдань державної влади та управління. Отримання відповідних пенсійних гарантій обумовлено працею в державних та комунальних установах та організаціях. У випадку праці на підставі трудових договорів з суб‘єктами недержавної форми власності дотримання зазначених гарантій покладається на роботодавця. Виходячи з того, що адвокати є самозайнятими особами, забезпечення додаткових пенсійних гарантій для них є справою конкретної особи або професійної організації. У країнах ЄС зазначене питання вирішується шляхом створення недержавних професійних фондів, до речи, саме це пропонується зробити в законопроекті (п. 6 статті).
До статті 32
1. На наш погляд, положення щодо систематичного, не рідше ніж кожні 5 років, підвищення адвокатами кваліфікації (п. 5 ч. 1 статті проекту), не доцільно вводити законодавчий припис. Ці відносини потрібно врегульовувати на рівні органів адвокатського самоврядування.
2. Порушена нумерація частин статті (після 2 йде 4).
3. Положення абзацу 2 ч. 2 щодо усунення адвоката з процесу відносяться до гарантій адвокатської діяльності (ст. 33 проекту), а не до його обов’язків адвоката.
4. Доцільно буде виділити положення щодо адвокатської таємниці в окрему статтю.
До статті 33
1. У п. 3 ч. 1 статті містить в собі некоректне посилання до ч. 3 статті 32 законопроекту, яка повинна містити перелік осіб. Але на цій статті такий перелік відсутній.
2. Передбачені в цій статті гарантії адвокатської діяльності (п. п. 4, 5, 6, 9, 10 ч. 1 статті) ставлять адвокатів у привілейоване становище у порівнянні з іншими громадянами, що є порушенням вимог ст. 24 Конституції України.
3. На наш погляд не можна відносити заяви адвоката у засобах масової інформації (п. 12 ч. 1 статті) до здійснення ним адвокатської діяльності в інтересах клієнта, тим більше, що положення цього пункту дещо повторюють положення пункту 10 ч. 1 цієї же статті проекту, те ж саме торкається і п. 13 ч. 1 статті.
До статті 34
1. Дещо невдала редакція ч. 2 статті. Можна зробити висновок, що адвокат підлягає виключно дисциплінарній відповідальності за порушення вимог цього та інших Законів і не обов’язково це може бути саме адвокатська діяльність.
2. Ч. 5 статті встановлює строк для оскарження рішення комісії адвокатури. Але це положення не узгоджується зі змістом ч. 4 статті 18 цього ж проекту.
3. Логічно було б поміняти містами статті 34 та 35 законопроекту, визначивши спочатку види дисциплінарної відповідальності адвоката, а вже потім визначити порядок їх накладення.
До статті 35
1. Положення ч. 3 статті суперечать вимогам п. 22 ч. 1 статті 92 Конституції України, якою передбачається, що діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями та відповідальність за них визначаються виключно законами України. Виходячи з цього не можна, щонайменше, визначати Положенням про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності розмір штрафу, як виду дисциплінарного стягнення.
Крім того, викликає заперечення можливість накладення таких видів дисциплінарних стягнень як штраф і припинення дій свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. Зазначені види стягнень не властиві для громадських організацій. Застосування таких стягнень є прерогативою державних органів. Для громадських організацій притаманні такі види стягнень як громадський осуд, попередження, виключення із числа членів громадської організації.
Те ж саме торкається положень п. 4 статті 7 цього законопроекту.
До статті 37
1. Викликає сумнів у необхідності Положення при утворенні адвокатського кабінету. В даному випадку адвокат працює індивідуально, без утворення юридичної особи. Згідно ч. 1 ст. 87 Цивільного кодексу України установчі документи розробляються для створення юридичної особи. За таких умов в існуванні цього Положення не вбачається ніякої потреби.
2. “Кабінет” - за тлумачними словниками це робоча кімната для відокремлених письмових занять, приміщення для розміщення керівника, спеціально обладнане приміщення лікарняної установи. «Бюро» (французьке bureau), колегіальний орган для ведення керівної роботи в якій-небудь організації, суспільстві, установі, або назва деяких установ, наприклад, довідкове бюро. На наш погляд, обидві назви не в повній мірі відповідають поняттю “організаційна форма діяльності”.
3. Зі змісту ч. 6 можна зробити висновок, що в Положенні, яким регулюється діяльність адвокатського бюро, зазначається тільки адреса та дані про адвоката, який його утворив. До того ж абзац другий ч. 2 ст. 87 Цивільного кодексу України передбачається, що це повинен бути Статут, а не Положення, як передбачено проектом.
4. У зв’язку з тим, що адвокатський кабінет та адвокатське бюро є різними організаційними формами адвокатської діяльності, то регулювати їх діяльність потрібно окремими статтями закону.
До статті 38
Згідно цієї статті договір про надання правової допомоги укладається від імені об’єднання і гонорар і кошти на витрати, пов’язані з наданням цієї допомоги, надходять на рахунок об’єднання. Статут об’єднання визначає порядок витрачання коштів. У той же час це не в повній мірі узгоджується з положеннями про те, що об’єднання є неприбутковою організацією та утримується за рахунок внесків адвокатів – членів об’єднання. Не зрозуміло яким чином буде вирішуватись питання щодо оподаткування адвокатів (чи об’єднання), персоніфікації їх доходів.
До статей 39, 40
1. Положення ч. 1 статті 39 проекту передбачають утворення адвокатської фірми, яка буде діяти на підставі статуту і партнерського договору. Але це не відповідає вимогам ч.ч. 2, 3 статті 87 Цивільного кодексу України, які розмежовують ці документи розподільним сполучником «або», тобто повинен бути тільки один установчий документ – або статут, або засновницький договір.
Крім того, представляється, що «партнерський договір» буде більш гармонічно відповідати відносинам щодо спільної діяльності, які регулюються главою 77 Цивільного кодексу України. Слід взяти до уваги, що в цьому випадку не передбачається, на відміну від проекту, створення юридичної особи.
2. Положення ч. 7 та ч. 12 статті 39 проекту щодо повноважень керуючого (старшого) партнера укладати договори повторюються і потребують уніфікації термінології.
3. В ч. 8 статті 39 проекту словосполучення «самою адвокатською фірмою» є зайвим і підлягає виключенню.
4. В першому реченні ч. 4 статті 40 проекту невдало використано слово «зобов’язані». В цьому випадку можна вести мову тільки про їх право укласти новий договір.
До статті 41
Відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» та Положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р. № 118 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 22 червня 2005 р. № 499) існує Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, тому положення про утворення окремого реєстру адвокатських кабінетів, бюро, об’єднань та фірм є неприйнятним.
До статті 42
У цій статті проекту йдеться про утворення об’єднань громадян. Юридичні особи не можуть виступати засновниками таких об’єднань, утворювати їх можуть тільки фізичні особи, тому цю статтю слід відредагувати.
До статті 44
1. Положення цієї статті не зважаючи на актуальність і високу потребу законодавчого врегулювання цих правовідносин, мають загальний, неконкретний характер. За своїм змістом цю статю доцільно було б розмістити в розділі ІІІ законопроекту.
2. Зазначимо також, що всупереч Пояснювальній записці, реалізація положень цієї статті законопроекту прямо передбачає певні бюджетні витрати. Тому відповідно до вимог частини другої статті 27 Бюджетного кодексу України та частини третьої статті 86 Регламенту Верховної Ради України законопроекту необхідно дати відповідне фінансово-економічне обґрунтування та вказати на джерела покриття бюджетних витрат.
До статті 50
1. П. 13 ч. 1 статті слід доповнити словами «за квотою».
2. Припис щодо встановлення мінімального денного розміру оплати праці адвоката за рахунок бюджету є неприйнятним. Повноваження З’їзду адвокатів у цьому питанні не можуть бути вирішальними, вони можуть носити тільки рекомендаційний характер, оскільки він не є розпорядником бюджетних коштів.
До статті 52
Не зрозуміло, що за орган позначений в ч. 1 статті абревіатурою «Рада ВАА».
Те ж саме торкається ч. 2 ст. 54 законопроекту.
До статті 53
На наш погляд Регіональні палати адвокатів не можуть бути одночасно структурними підрозділами НПАУ і одночасно мати статус юридичної особи.
До статті 59
Викликає сумнів надання кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури статусу юридичної особи. Зокрема законопроектом не врегульовується порядок державної реєстрації, можливість мати інші реквізити притаманні юридичній особі, питання набуття майнових прав, та інші питання. Виходячи з визначеного порядку її формування та особливостей діяльності, цілей та завдань слід дійти висновку, що вона є структурним підрозділом, робочим органом Регіональної палати адвокатів.

Узагальнюючий висновок: за результатами розгляду в першому читанні законопроект пропонуємо направити на доопрацювання з поданням на повторне перше читання.

Керівник Головного управління В.І. Борденюк

Вик.: Лотиш О.П. тел. 235-79-95
Ю.П. Матєров, тел. 235-79-22